Єдиний державний реєстр судових рішень

Доступ до Реєстру здійснюється в тестовому (обмеженому) режимі. Для запобігання загрозам життю і здоров'ю суддів та учасників судового процесу, а також у разі виявлення ознак кіберзагрози, доступ до Реєстру або окремих рішень у ньому може бути обмежено.

Ласкаво просимо, !

Категорія справи № 11-396/2010 : не визначено.
Надіслано для оприлюднення: не визначено. Зареєстровано: 15.11.2010. Забезпечено надання загального доступу: 16.11.2010.

Номер судового провадження: не визначено
Номер кримінального провадження в ЄРДР: не визначено

<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//DE" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd">
<html>
	<head>
		<meta http-equiv="content-type" content="text/html; charset=utf-8" />
		<meta name="generator" content="Rtf2Html Converter" />
		<title>
			Єдиний державний реєстр судових рішень
		</title>
	</head>
	<body>
		  
		 У Х В А Л А 
		ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
		   
		   22 жовтня 2010 року                   м. Івано-Франківськ 
		Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:  
		   головуючого судді    Гандзюка В.П.,  
		   суддів               Хруняка Є.В., Ткачук Н.В., 
		   секретаря с/з       Курташ С.М., 
		   з участю:    прокурора           Лободіної О.С., 
		         захисників         ОСОБА_2, ОСОБА_3, 
		                    ОСОБА_4, 
		         потерпілого          ОСОБА_5, 
		         з асуджених         ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
		розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями помічника Долинського міжрайонного прокурора Петріва І.Д., який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_4 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 на вирок Долинського районного суду від 26 травня 2010 року, - 
		в с т а н о в и л а :  
		Вказаним вироком           ОСОБА_6, 
		ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, який має вищу освіту, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працює в.о. начальника відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ВПМ Калуської оДПІ, несудимий, громадянин України, - 
		засуджений: 
		- за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України на три роки  
		________________________________________________________________________________ 
		Справа №11-396/2010р.                   Головуючий у І інстанції Андрусів І.М. 
		Категорія ст.368 ч.2 КК України              Доповідач Гандзюк В.П. 
		позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з здійсненням владних повноважень в податкових органах України, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю; 
		- за ч.1 ст.365 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з здійсненням владних повноважень в податкових органах України, строком на один рік. 
		   На підставі ст.70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з здійсненням владних повноважень в податкових органах України, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю. 
		                  ОСОБА_7, 
		ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець та житель АДРЕСА_2, який має вищу освіту, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працює в.о. начальником управління ветеринарної медицини в м. Калуші, несудимий, громадянин України, - 
		засуджений за ч.2 ст.368 КК України із застосуванням ст.69 ч.1 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах ветеринарної медицини, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на два роки з конфіскацією половини майна, яке є його власністю. 
		Строк відбування покарання визначено рахувати ОСОБА_6  з 26.06.2009 року, ОСОБА_7  з 23.06.2009 року, тобто з часу затримання. 
		Запобіжний захід засудженим залишено попередньо обраний  тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. 
		Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь ОСОБА_8 10000 грн. моральної шкоди. В частині відшкодування матеріальної шкоди йому відмовлено за безпідставністю позовних вимог, в частині стягнення упущеної вигоди  залишено без розгляду. 
		Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 1266 грн. 84 коп. судових витрат за проведення експертизи. 
		Питання речових доказів вирішено згідно ст.81 КПК України. 
		За вироком суду ОСОБА_6Д визнано винним та засуджено за те, що він, будучи службовою особою і працюючи на посаді в.о. начальника начальника відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів ВПМ Калуської оДПІ, маючи спеціальне звання і будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, вчинив перевищення влади та службових повноважень, з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, за попередньою змовою з начальником управління ветеринарної медицини в м. Калуші ОСОБА_7 з метою отримання незаконної винагороди матеріального характеру, вимагали та 23.06.2009 року близько 16 год. на території кафе «У Андрія», що знаходиться в с. Марківці Тисменицького району Івано-Франківської області, отримали від ОСОБА_5 хабар в розмірі 13500 грн. за повернення м'ясопродукції  свинини на кості в кількості 2558 кг.  
		Прокурор в поданій апеляції вважає покарання, яке призначене засудженим, надто мяким та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ними злочину. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити максимальне покарання: ОСОБА_6  в межах санкцій ст.ст.386 ч.2, 365 ч.1 КК України та ОСОБА_7  ст.368 ч.2 КК України. 
		В поданій апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_7 захисник ОСОБА_2 посилається на незаконність вироку, оскільки вважає, що він не відповідає фактичним обставинам справи, а суд, постановляючи вирок, допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого. Просить вирок змінити, визнати ОСОБА_7 винним за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання відповідно до санкції цієї статті, обмежившись часом перебування під вартою. 
		Захисник ОСОБА_9 у поданій нею апеляції в інтересах ОСОБА_6 посилається на незаконність вироку, оскільки вважає, що дії засудженого мають бути кваліфіковані за ст.190 ч.2 КК України. Просить вирок змінити, в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.365 КК України справу закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України, за ч.2 ст.368 та ч.2 ст.190 КК України призначити покарання в межах терміну перебування під вартою. 
		У своїй апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах потерпілого ОСОБА_5 вважає, що суд безпідставно зменшив обсяг моральної шкоди, завданої засудженими внаслідок вчиненого ними злочину, а також відмовив у відшкодуванні завданої матеріальної шкоди та залишив без розгляду стягнення упущеної вигоди. Просить змінити вирок в частині вирішення цивільного позову і стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 65132 грн. матеріальної та 40000 грн. моральної шкоди. 
		Заслухавши доповідача, пояснення та обґрунтування прокурора, який вважає апеляції захисників безпідставними та наполягає на посиленні призначеного покарання, представника потерпілого, який оспорює правильність вирішення цивільного позову, пояснення засуджених та їх захисників, які вважають вирок незаконним та просять його змінити, перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та представника потерпілого не підлягають до задоволення, а апеляції захисників в інтересах засуджених слід задовольнити.  
		Так, суд першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_6 у вчиненні перевищення службових повноважень, виходив з того, що останній, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, та виявивши факт незаконного, без відповідних на те документів, перевезення ОСОБА_10 2568 кг мяса на кості іноземного виробництва, затримав транспортний засіб, провів його огляд, описав, зважив і вилучив сумнівну продукцію, здавши її на відповідальне зберігання в холодильну камеру. Крім цього, про виявлення мясної продукції він звернувся із рапортом до свого керівника, в якому попросив дати дозвіл на реєстрацію діянь, що на його погляд містять ознаки злочину. Отримавши вказівку провести перевірку, він тривалий час її не проводив і в подальшому виніс постанову про відмову в порушенні такої справи. 
		Однак, встановлення цих обставин не давало підстав ні органам досудового слідства, ні суду вважати такі дії злочинними та кваліфікувати їх як перевищення службових повноважень. Колегія суддів, провівши судове слідство в частині цього обвинувачення, вважає, що воно не підтверджене та спростоване наявними у справі доказами. 
		Так, відповідно до положень кримінального закону, перевищення службових повноважень визначається як умисні дії, що вчиняються службовою особою з власної ініціативи та за межами її прав та повноважень.  
		Як визначив Пленум Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень», при вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки. Крім цього, обовязковою умовою для визначення складу цього злочину є вчинення особою дій, якими заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.  
		Так, будучи допитаним як на досудовому слідстві, так і в судах першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_6 заперечував свою вину у предявленому обвинуваченні за ст. 365 КК України та зазначав, що жодних із дій, які ставляться йому у вину, самостійно не вчиняв, а в окремих діях взагалі участі не брав. Що стосується прийняття ним процесуальних рішень, то такі були здійснені за безпосередньою письмовою вказівкою та з офіційним погодженням з керівництвом та працівниками районних та обласної прокуратур. Разом з тим, переконаний в тому, що діяв правомірно, в інтересах служби та державного органу. Висновки службових розслідувань щодо вказаних дій є непрофесійними, необґрунтованими та упередженими. 
		Свідок ОСОБА_11, начальник відділу податкової міліції Калуської ОДПІ,                                              де працював ОСОБА_6, в судовому засіданні в апеляційному суді підтвердив, що ОСОБА_6, як підлеглий по службі, починаючи з моменту затримання транспорту, який перевозив м'ясо без відповідних документів і до моменту прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, постійно інформував про хід цієї справи, узгоджував свої дії та діяв правомірно і в межах своїх службових повноважень. Крім цього, матеріали справи з виявленого факту незаконного перевезення мяса після проведеної попередньої перевірки були скеровані прокуророві, який в силу свого становища повинен був визначити підслідність кримінальної справи та надати певні вказівки щодо порушення цієї справи та скерування напрямку розслідування. Все це робилося відкрито і офіційно, та жодних дій для затягування вирішення питання з їх сторони не було. Тривале знаходження матеріалів в різних органах сталося не з їх вини, оскільки вони вивчалися різними правоохоронними органами, в тому числі і прокуратурами районів та області. Винесена ОСОБА_6 постанова про відмову в порушенні кримінальної справи є законною, ніким не скасована та відповідає встановленим обставинам справи. Більше того, ця постанова затверджена прокурором, який не вбачав в діях ОСОБА_6 будь-яких порушень кримінально-процесуального закону, а навпаки, зобовязав його прийняти вказане процесуальне рішення в порядку ст.97 КПК України. 
		Показання ОСОБА_6 та його безпосереднього начальника ОСОБА_11 колегія суддів вважає достовірними, оскільки вони відповідають встановленими обставинами справи, що підтверджені наступними доказами, які спростовують обвинувачення. 
		Так, обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що він не мав належних повноважень для виявлення та затримання незаконної продукції (зупинення, затримання та проведення огляду транспортного засобу і складання відповідного протоколу, зважування продукції та її фактичного вилучення з передачею на тимчасове зберігання, реєстрації цього факту в рапорті та в книзі КОЗП) спростовується наступними даними. 
		ОСОБА_6 у квітні 2008 року призначений на посаду в.о. начальника відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних та інших товарів відділу податкової міліції Калуської обєднаної державної податкової інспекції.  
		Згідно із ст.3 посадової інструкції, останній, крім виконання в повному обсязі всіх загальних завдань, покладених на податкову міліцію, повинен надавати методичну та практичну допомогу у викритті та припиненні правопорушень чи злочинів у сфері незаконного обігу товарів, проводити оперативно-розшукові заходи по попередженню та викриттю злочинів, а також приймати участь в операціях, які проводяться по лінії служби (а.с.186 т.1). 
		Пунктом 2.8.7 «Положення про відділення боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів відділу податкової міліції Калуської ОДПІ» для працівників цього відділення визначено також функцію здійснення заходів по вилученню із незаконного обігу «інших» товарів (а.с.192 т.1). 
		Згідно із графіком відпрацювань працівниками відділу податкової міліції Калуського ОДПІ території обслуговування, відповідно до проведення організаційно-практичних заходів під умовною назвою «Контрабанді стоп» від 30 січня 2009 року, затвердженого заступником начальника податкової міліції, ОСОБА_6 був призначений старшим групи для відпрацювання Рогатинського району. Серед поставлених завдань групі було визначено і протидія контрабанді мяса (а.с.141 т.3). 
		Таким чином, аналіз наведених документів вказує на те, що ОСОБА_6 не тільки мав відповідні повноваження, але й виконував службові обовязки щодо виявлення та недопущення незаконних перевезень товарів, в тому числі і мясних продуктів, що мають ознаки іноземного виробництва і могли бути предметом контрабанди. 
		З врахуванням цього, не можна визнавати протизаконним зупинення працівником ВДАІ товарного мікроавтобуса «Мерседес  Бенц» під керуванням водія ОСОБА_10, який в салоні перевозив куски мяса із штампами, що вказували на іноземне походження продукту. Законною також є і вимога до перевізника представити необхідні супроводжуючі документи, які би свідчили про джерело походження товару, його якості та дозволу на транспортування територією Івано-Франківської області. 
		Як вбачається із рапорту учасника групи-працівника Рогатинського ВДАІ від 31.01.2009 року, останній зупинив мікроавтобус «Мерседес  Бенц» під керуванням водія ОСОБА_10 та, після перевірки документів з підвідомчих державтоінспекції питань, передав документи на м'ясо, що перевозилося, працівникам податкової міліції (а.с.145 т.3). 
		Свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що дійсно, за проханням ОСОБА_5, перевозив з Львівської області у м. Івано-Франківськ кускове м'ясо з метою подальшої реалізації на ринках міста. В м. Рогатин його автомобіль зупинив працівник ДАІ, якому він предявив наявні документи. На пропозицію ОСОБА_6 предявити, крім накладної та документа форми №2, інші документи на м'ясо, він сказав, що з таким питанням слід звертатися до ОСОБА_5, який є власником товару, так як крім названих жодні інші документи йому не надавалися. Після чого його мікроавтобус затримали, провели огляд та вилучили м'ясо, здавши його в морозильну камеру.  
		ОСОБА_6, як старший групи, зафіксував відсутність необхідних документів у своєму рапорті та вказав, що в процесі огляду транспортного засобу, який перевозив м'ясо із штампами республіки Польща, було встановлено відсутність сертифікату якості та інших документів дозвільного характеру на перевезення мясопродуктів. При цьому, в рапорті зазначено клопотання про надання згоди на реєстрацію виявленого факту в КОЗП, оскільки дії ОСОБА_10, на його думку, містили ознаки протиправних дій, тобто незаконну реалізацію продуктів. У зазначеному рапорті зроблена письмова вказівка керівника «зареєструвати в КОЗП та вирішити згідно до ст. 97 КПК України» (а.с.140 т.3). 
		З протоколу огляду місця події та доданих фотографій до нього видно, що в автомобілі знаходилося кускове м'ясо, проштамповане печатками PL 18030203 WE.  
		З матеріалів справи слідує, що сертифіката якості на вказану партію продукту, як на момент виявлення, так і пізніше, а також і на час судового розгляду, ОСОБА_5 не представлено. Крім цього, надані документи  накладна (а.с.147 т.3), ветеринарна довідка (а.с.146 т.3), не надавали можливості індентифікувати м'ясо, що перевозилося, тому продукту, який був зазначений в цих документах. Зокрема: в документах м'ясо значилося як півтуші, хоча перевозилось як кускове; в експертному висновку, що був представлений згодом, номера партії не відповідають номерам штампів на мясі. 
		Будучи допитаним у суді першої інстанції як спеціаліст, ОСОБА_12 підтвердив, що для транспортування мяса згідно нормативних правил обовязковою є наявність ветеринарного свідоцтва, що є чинним за межами району його видачі, сертифіката походження і ветеринарного сертифіката. Крім цього, вказані документи повинні бути представлені в оригіналі. Вид м'яса (півтуша чи кускове), номер партії повинні відповідати даним документів. У випадку виявлення невідповідності цих параметрів м'ясо вважається таким, що не підлягає реалізації, і повинно бути утилізованим. 
		З врахуванням наведеного, твердження органів досудового слідства та суду першої інстанції про наявність у перевізника та власника на момент затримання і в подальшому всіх необхідних документів, що засвідчує якість продукту та права перевезення його на території Івано-Франківської області, не відповідає дійсності. 
		Як вбачається з матеріалів справи, саме вилучення, зважування та передачу сумнівного мяса на відповідальне зберігання вчинялося не ОСОБА_6, а іншими членами створеної групи - ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (а.с.152-155 т.3).  
		Дії цих працівників, не визнані протиправними, є адекватними та законними в конкретній ситуації, а тому звинувачення в цих діях ОСОБА_6 є безпідставним та немотивованим. 
		Так само, не можна розцінювати як перевищення службових повноважень повідомлення у виді рапорту та реєстрацію цього повідомлення в КОЗП, оскільки це є обовязком будь-якого працівника правоохоронного органу, що випливає з законодавства України про діяльність цих органів. Що стосується правильності оцінки оперативним працівником діянь як таких, що містять ознаки певного злочину, то така оцінка є тільки попередньою і може коригуватися в процесі проведення дізнання чи слідства та суду. 
		Обвинувачення ОСОБА_6 у тому, що він не мав законних підстав для оцінки дій перевізника та попередньої кваліфікації за ст. 227 КК України, фактично не відповідає встановленим обставинам справи, оскільки останній в процесуальній формі таку кваліфікацію не встановлював, а тільки субєктивно вважав, що дії перевізника, який вказав, що мав намір реалізувати продукт без наявності необхідних документів, містять склад цього злочину. 
		Таким чином, на думку колегії суддів, повідомлення про злочин та реєстрація такого повідомлення в установленому порядку за відсутністю доказів, що таке сталося внаслідок злого умислу чи у повній відсутності і надуманості підстав, не свідчить про його неправомірність та жодним чином не може оцінюватися як перевищення службових повноважень. 
		Обвинувачення ОСОБА_6 в тому, що він безпідставно проводив дізнання та умисно затягував проведення перевірки для порушення кримінальної справи, ґрунтується на суперечливих та взаємовиключаючих міркуваннях. 
		Як перевищення службових повноважень, було визнано те, що ОСОБА_6 взагалі проводив таку перевірку. Разом з тим, таким же перевищенням визнано і те, що він неповно її провів та затягнув у часі. Перевищенням також, на думку обвинувачення, є і оформлення результатів проведеної перевірки. Всі ці висновки не ґрунтуються на матеріалах справи та є юридично неспроможними для встановлення ознак злочину за ст. 365 КК України. 
		Разом з тим, дійсні обставини справи вказують на те, що ОСОБА_6 був зобовязаний провести таку перевірку керівництвом податкової міліції та прокуратурою області. При цьому, дослідчу перевірку ОСОБА_6 проводив в межах своєї компетенції і, вважаючи, що справа йому не підслідна, повернув ці матеріали своєму керівництву, яке направило їх в прокуратуру. Таким чином, починаючи з березня 2009 року матеріали були на вивченні в прокуратурах (м. Калуша, Рогатинського району, Івано-Франківської області) і тільки 26.05.2009 року вони повернулися в податкову міліцію з вказівкою прийняти рішення в порядку ст. 97 КПК України. В звязку з цим, ОСОБА_6 1.06.2009 року і виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, яка була погоджена з прокурором м. Калуша та затверджена начальником Калуської податкової міліції. 
		Прийняття такої постанови ОСОБА_6 не можна вважати перевищенням службових повноважень, оскільки в цьому випадку відсутня основна ознака злочину  наявність та спрямованість умислу. Як на час вчинення цих дій, так і по теперішній час, небезпідставно ОСОБА_6 вважає, що діяв законно, відкрито, за погодженням посадових осіб, в тому числі і прокурорів. Вказана постанова по суті є законною, ніким не скасована та не порушує прав чи інтересів інших осіб. 
		Не можна ставити в провину ОСОБА_6 як вчинення злочину також тривалість проведення ним дослідчої перевірки. З матеріалів справи не слідує, що ОСОБА_6 умисно затягував таку перевірку, а навпаки, вбачаються ознаки дисциплінарної безвідповідальності окремих посадових осіб органів внутрішніх справ та прокуратури, які натомість того, щоб надати певну допомогу в прийнятті процесуальних рішень, правильного визначення підслідності, обмежувалися формальними відписками про необхідність «прийняття рішень згідно чинного законодавства» (а.с.126-172 т.2). 
		Крім цього, при апеляційному розгляді повністю спростоване твердження слідства та суду першої інстанції, що діями ОСОБА_6, які оцінені за ст. 365 КК України, спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_5, що сталося внаслідок втрати ним мяса на загальну суму 61632 грн. Цей висновок не тільки суперечить матеріалам справи, але й самому вироку, згідно якого визнано, що м'ясо підлягало утилізації. З цих же підстав і відмовлено в цивільних вимогах ОСОБА_5 про відшкодування вартості цього мяса засудженими. 
		Як встановлено в суді, ОСОБА_5 так і не представив необхідних документів, погодився з рішенням протиепізоотичної комісії утилізувати м'ясо за власний рахунок, тобто як підприємець не мав жодних підстав для реалізації чи використання цього мяса, щодо якого було встановлено зобовязання - знищити. Таким чином, вважати, що вилучення у власника продукції, яка підлягає безумовному знищенню, заподіює матеріальну шкоду власникові немає підстав. 
		З врахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що в діях, в яких звинувачується ОСОБА_6 за ст. 365 КК України, відсутній склад злочину, внаслідок чого провадження у справі на підставі ст. 6 п.2 та 376 КПК України за вказаним обвинуваченням слід закрити. 
		Висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимагання за попередньою змовою групою осіб та одержання хабара від потерпілого ОСОБА_5 в розмірі 15000 грн. також не ґрунтується на здобутих доказах і є помилковим. 
		Так, визнаючи їх винними у вчиненні вказаного злочину, органи досудового слідства та суд першої інстанції виходив із факту пропозиції незаконної винагороди та отримання такої винагороди від потерпілого.  
		Однак, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 22 КПК України, не встановив та не звернув уваги на обставини, які суттєво впливають на визначення характеру такої винагороди, не співставив їх з ознаками незаконної винагороди, які законом визнаються як хабар, та належним чином не обґрунтував своїх висновків. При цьому, поза увагою суду залишено положення постанови Пленуму Верховного Суду України  від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», за якими  відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. 
		В суді достовірно встановлено, що ОСОБА_6 у змові з ОСОБА_7 дійсно незаконно отримали від ОСОБА_5 гроші в сумі 13500 грн. При цьому, не викликає сумнівів і те, що попередньо ОСОБА_5 було запропоновано сплатити суму 15000 грн. Ці обставини не оспорені та визнаються засудженими. 
		Апеляційний суд, вважаючи необґрунтованими висновки суду першої інстанції та неправильною оцінку окремих обставин справи та доказів, провів судове слідство та прийшов до переконання, що протиправні дії обох засуджених, які виразилися в незаконному отриманні від потерпілого грошей, слід оцінити як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, тобто шахрайство. 
		Такий висновок колегії суддів випливає з наступних обставин та доказів. 
		Так, потерпілий ОСОБА_5 постійно стверджував, що передав кошти за сприяння у вирішенні питання реального повернення затриманого мяса. При цьому він зрозумів, що м'ясо повернуто не буде, його вводять в оману, а тому він звернувся в органи служби безпеки та посприяв фіксації незаконного отримання засудженими коштів.  
		Сама історія взаємовідносин із засудженими, з його слів, складалася після того, як він дізнався про затримання його товару - мяса, що перевозилося на ринки м. Івано-Франківська для реалізації.  
		Він звернувся до ОСОБА_6 з проханням посприяти в поверненні мяса. Однак, останній, хоч і обіцяв якимось чином посприяти йому, але жодних дій для задоволення його інтересів не вчиняв, а після звернення зі скаргою на дії працівників податкової міліції взагалі пояснив, що не має жодних повноважень для вирішення питання, і м'ясо буде передано на вирішення спеціальної комісії, яка і прийме остаточне рішення.  
		Після цього, ОСОБА_6 направив його до ОСОБА_15, створивши переконання, що саме від цієї особи залежить позитивне вирішення питання повернення товару. В подальшому ОСОБА_15 з приводу необхідності оплатити послуги за допомогу з ним не спілкувався, а ОСОБА_6, якому він довірився, вказував про необхідність сплати значної суми, фактично корегував її та постійно посилався на власну некомпетентність, особисту незацікавленість та визначальну роль в цій справі інших осіб. Саме ОСОБА_6 і запропонував схему отримати вилучений товар. 
		Зокрема, він переконав його в тому, що в будь-якому випадку юридичне рішення щодо подальшої долі затриманого мяса може вирішити тільки спеціальна комісія, участі в якій він не бере. При цьому вказав і на те, що рішення буде однозначне  знищення мяса, як такого, що не може бути предметом реалізації. Але він, за сприянням ОСОБА_15, який добре знає директора Коломийського підприємства, на якому буде утилізуватися мясо, зможе домовитися про фіктивність такої процедури і м'ясо, замість знищення, буде повернуте. При цьому, запропонував заплатити 100 доларів на цьому підприємстві та отримати фіктивну довідку, що така утилізація відбулася. 
		Засуджені підтвердили, що дійсно на численні звернення ОСОБА_5, який просив їх посприяти йому в поверненні мяса, та скориставшись тим, що останній розуміє, що не має на це законного права через відсутність на м'ясо всіх необхідних документів, вирішили шляхом шахрайства заволодіти певною сумою його грошей. При цьому, обоє добре розуміли, що службових повноважень для прийняття юридичних рішень про повернення мяса у них не було, оскільки обоє фактично не могли вплинути на подальшу долю товару. Насамперед, це виходило з того, що факт незаконного перевезення мясної продукції та відсутність на неї необхідних документів був висвітлений і офіційно зафіксований у правоохоронних органах та у прокуратурі, що вивчали матеріали і давали вказівки. Крім цього, іншого способу зняти із себе відповідальність за затриману продукцію ніж передати вирішення питання про долю неякісного мяса спеціальній комісії, у них не було. Тобто, вони діяли в межах своєї компетенції, дотримувалися при цьому встановлених правил, що регулюють порядок вилучення із реалізації таких товарів, та жодним чином не сприяли в прийнятті позитивного для потерпілого рішення. 
		Разом з тим, шляхом переговорів, надуманих консультацій та довірливих відносин, вони поступово створювали в свідомості потерпілого переконання про свою значущість, доброзичливість та бажання допомогти. Так, ОСОБА_15, будучи обєднаний спільним умислом з ОСОБА_6, вів себе таким чином, щоб підтвердити думку про те, що він є найбільш важливим в процесі прийняття рішень. У звязку з цим, вів себе зверхньо та ніби-то уникав конкретних розмов з потерпілим. Натомість ОСОБА_6 вів довірливі розмови з потерпілим, «жалів» його та радив торгуватися щодо розміру винагороди. При цьому, однозначний та закономірний результат  знищення продукції  ними був представлений як такий, що є продуманим та корисний для власника мяса, оскільки дає змогу уникнути утилізації. 
		Саме за таке незаконне уникнення через подальше сприяння (домовленість з директором підприємства, де повинна була проводитись утилізація) вони і вимагали гроші. При цьому, директора вказаного підприємства вони не знали, як і чітко не усвідомлювали сам порядок функціонування такого заводу. 
		Вважаючи, що потерпілий згідно прийнятого рішення сам несе відповідальність за знищення повернутого мяса, а представлення доказів виконання рішення комісії також лежить на ньому, вони порадили йому за окрему плату отримати на місці фіктивну довідку. Таким чином, вони не тільки не могли в силу своїх повноважень вчинити корисні для потерпілого дії, але й робили все необхідне в межах своєї участі в цій справі, щоб останній, будучи введеним в обману, неправильно сприймав ці дії, вважав їх позитивними для себета, «віддячуючись за них», передав грошові кошти. 
		При цьому, жодних гарантій вони не обіцяли, а навпаки вказували, що не несуть відповідальність в подальшому чи у випадку повторного затримання продукції. 
		Вказані показання є правдивими, логічними та підтверджуються аналізом зібраних у справі та перевірених в апеляційному суді доказів. 
		Насамперед, матеріалами справи не встановлено та не доведено того, що засуджені, внаслідок своїх повноважень чи службового становища, а також певними діями, допомагали потерпілому.  
		Навпаки, виявивши продукцію, яка не відповідала та не відповідає і по даний час представленим документам, не може бути в обігу та реалізовуватися, вони прийняли максимально зусиль для її затримання, вилучення та подальшого знищення, що фактично є вкрай негативним наслідком для власника ОСОБА_5. При цьому, їх дії не є протизаконними, оскільки фактичне вилучення та знищення продукції передбачене діючим законодавством.  
		Не є спростованими і їх твердження, що жодних зусиль в чомусь посприяти власникові вони не приймали, оскільки їх посадове становище не давало такої можливості. Так, ОСОБА_6, будучи працівником податкової міліції, тільки проводив дослідчу перевірку і після її завершення не мав жодного відношення до прийняття процесуальних рішень щодо долі затриманої продукції.  
		Всі інші подальші його дії не випливали із обовязків займаної посади і вчинялися мнимо для потерпілого (переговори з приводу плану повернення мяса, певна посередницька діяльність між «потрібними» людьми, коригування винагороди, представлення механізму уникнення обовязкової утилізації продукції та інше). 
		Про те, що ОСОБА_6 обманює потерпілого, зрозумів і сам потерпілий, який в бесідах, що є зафіксованими в матеріалах справи, з цього приводу неодноразово предявляв претензії, а коли остаточно збагнув, що засуджені не мають на меті дійсно повернути м'ясо, звернувся за допомогою до правоохоронних органів. При апеляційному розгляді потерпілий підкреслив, що звернувся в СБУ лише тоді, коли ОСОБА_6 не тільки нічого не зробив для вирішення питання повернення мяса, але й фактично відмовився це зробити, вказавши про свою неспроможність. Знаючи, що відносно нього діють неправильно, обманюють його та намагаються при цьому «заробити» значну суму грошей, він перестав вірити ОСОБА_6 та фіксував розмови з метою подальшого їх викриття. 
		В матеріалах справи є роздруківки розмов, зафіксовані потерпілим, з яких слідує, що ОСОБА_6 дійсно вказував про свою непричетність та неспроможність вирішити прохання потерпілого та робив посилання на інших осіб, в тому числі і на ОСОБА_15. При цьому він розповів яким способом рекомендує повернути м'ясо, яке повинне бути утилізованим. Вказані тексти роздруківок повністю підтверджують пояснення як засуджених, так і потерпілого, а також узгоджуються з подальшими поступками засуджених. 
		Про те, що потерпілі діяли шляхом обману і зловживання довірям, крім їхніх показань та показань потерпілого, вказують і показання свідків. 
		ОСОБА_16 пояснила, що питання вирішення подальшої долі мяса було поставлено на вирішення спеціальної державної протиепізоотичної комісії при виконкомі Калуської міської ради, головою якої вона була. Рішення про утилізацію мяса було прийнято правильно, жодного незаконного впливу на комісію ніким не чинилося і не могло бути вчинене. Сам власник мяса був присутнім на засіданні, належних документів для повернення йому продукції не представив і фактично не заперечив проти рішення. ОСОБА_6 не є членом комісії і не міг впливати на правильність прийнятих нею рішень. Порядок проведення засідання підтверджений протоколом №2 від 16.06.2009 року (а.с.41 т.3). 
		ОСОБА_17, працівник ПДІ, підтвердив те, що супроводжував м'ясо в м. Коломию і повинен був зняти на відеозапис вивантаження мяса на утилізацію. 
		ОСОБА_18, працівник СБУ, пояснив, що супроводжував м'ясо на утилізацію і повинен був проконтролювати її виконання. 
		ОСОБА_19 пояснив, що працює директором Коломийського ветсанзаводу, який здійснює утилізацію мясних продуктів, однак про утилізацію мяса з м. Калуша йому нічого не відомо. Жодних даних про те, що таке повинно здійснюватися, він не знав, оскільки ніхто його про це не повідомляв та не домовлявся. Засуджених він не знає і ніколи з ними не спілкувався, але в будь-якому випадку вони, з огляду на своє службове становище, не можуть вплинути на його діяльність по утилізації, якщо така би проводилася на його заводі. 
		З показань цих свідків вбачається , що засуджені, беручи винагороду у потерпілого за уникнення від утилізації продукції, не мали жодних практичних чи теоретичних можливостей та повноважень або впливів для прийняття таких рішень. Тому, у випадку доставляння мяса на завод (цього не сталося внаслідок проведення операції по затриманні засуджених та фіксації злочину) та укладення відповідного договору, воно було би безумовно знищене. 
		Введенням в оману потерпілого є і пропозиція та порада за 100 доларів США отримати на заводі фіктивну довідку, яка вказувала би про виконання рішення протиепізоотичної комісії. 
		Таким чином, зазначені протиправні дії засуджених, які виразилися в спонуканні потерпілого передати незаконну винагороду в розмірі 15000 грн. за нібито допомогу в уникненні утилізації та таким способом сприяти фактичному незаконному поверненню вилученого мяса, не містять необхідних ознак складу злочину  вимагання хабара (законність інтересів особи, яка вимушена передати хабар; наявність використання для задоволення таких інтересів службового становища та повноважень; вчинення певних діянь в інтересах особи, яка передає чи змушена передати хабар). 
		Разом з тим, враховуючи те, що засуджені протиправно заволоділи майном потерпілого, для чого за спільним зговором ввели його в оману та зловживали його довірям, створивши в ньому переконання в тому, що внаслідок свого службового становища та розробленої схеми вони допоможуть отримати вилучену у власника продукцію без проведення необхідної утилізації і тим самим зберегти його майно, їх протиправні дії слід перекваліфікувати на ч.2 ст. 190 КК України. 
		Колегія суддів бере до уваги і те, що, вчиняючи шахрайські дії щодо потерпілого, засуджені фактично не використали безпосередньо свої службові повноваження та не впливали на правильність рішень інших органів чи осіб, а тільки використали назви своїх посад для введення в оману потерпілого.  
		Колегія суддів не вбачає в цих діяннях ознак зловживання службовим становищем як самостійного злочину, що містить окремі ознаки. Серед таких ознак, згідно із положенням ст.364 КК України, зловживання службовим становищем є обовязкове заподіяння інтересам служби чи потерпілим істотної шкоди, яка в матеріальному вимірі визначається сумою, що в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Сума, отримана від потерпілого внаслідок шахрайства, становить 15000 грн., тобто є меншою від визначеної законом як істотна. Враховуючи те, що потерпілий намагався захисти свої інтереси, які не були законними, підстави вважати його за цим злочином таким, що поніс нематеріальну істотну шкоду, відсутні. Разом з тим, відсутні дані і про те, що службі податкової міліції чи державі заподіяна шкода нематеріального характеру. 
		Враховуючи те, що апеляційним судом перекваліфіковано дії засуджених на менш тяжкий злочин, покликання в апеляції про необхідність помякшення призначеного покарання слід вважати підставними. 
		При цьому, апеляційний суд бере до уваги те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_15 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, повністю визнали себе винними у вчинені злочинів, за які вони засуджуються, розкаялися у вчиненому, та, враховуючи дані про їх особи, наявність неповнолітніх дітей та поганий стан здоровя, вважає за можливе призначити покарання в межах санкції у виді обмеження волі. 
		Зарахування строку відбутого засудженими покарання слід провести згідно правил ст. 72 КК України. 
		Зміні також підлягає і вирішення судом першої інстанції цивільного позову про стягнення із засуджених в користь потерпілого 10000 грн. моральної шкоди. Зокрема, в мотивувальній частині слід вказати, що вказана шкода підлягає стягненню як заподіяна внаслідок шахрайських дій. 
		Апеляційні вимоги представника потерпілого про необхідність стягнення 65132 грн. матеріальної шкоди - вартості вилученого мяса, слід залишити без розгляду, оскільки вони не випливають із обвинувачення у вчиненні шахрайства, за яким засуджених визнано винними. 
		Апеляція прокурора про мякість призначеного засудженим покарання, з огляду на зміну вироку в сторону помякшення обвинувачення, до задоволення не підлягає.  
		Керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, - 
		 у х в а л и л а : 
		Апеляції прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення, а апеляції захисників задовольнити частково. 
		Вирок Долинського районного суду від 26 травня 2010 року в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 365 КК України скасувати і  в звязку з відсутністю в діях складу злочину на підставі п.2 ст.6 та ст.376 КПК України  провадження у справі за вказаним обвинуваченням закрити. 
		Вирок Долинського районного суду від 26 травня 2010 року відносно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст.368 ч.2 КК України змінити. 
		Перекваліфікувати дії засуджених із ст.368 ч.2 КК України на ст.190 ч.2 КК України. 
		ОСОБА_6 за ст.190 ч.2 КК України призначити покарання - два роки сім місяців обмеження волі. 
		ОСОБА_7 за ст.190 ч.2 КК України - два роки і сім місяців обмеження волі. 
		В строк відбування покарання обом засудженим зарахувати термін перебування під вартою: ОСОБА_7 - з 23.06.2009 року, ОСОБА_6 - з 26.06.2009 року та із розрахунку, що один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі, вважати їх такими, що відбули призначене покарання повністю. 
		Запобіжний захід обом засудженим - тримання під вартою - скасувати та звільнити їх з-під варти негайно із залу суду. 
		Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 в частині відшкодування вартості мясної продукції на суму 65312 грн. та суми упущеної вигоди  залишити без розгляду. 
		В решті цей вирок залишити без змін. 
		 Головуючий    В.П. Гандзюк 
		Судді:                            Є.В. Хруняк  
		                     Н.В. Ткачук 
		    Згідно з оригіналом 
		Суддя    В.П. Гандзюк

</body>
</html>

Логін:
Для помилки:

Пароль:
Для помилки:

Ваше ім'я:
Для помилки:

Ваш e-mail:
Для помилки:

Повідомлення:
Для помилки:

Введіть в поле результат арифметичного виразу:
Для помилки:

Зачекайте, будь ласка...