Єдиний державний реєстр судових рішень

Доступ до Реєстру здійснюється в тестовому (обмеженому) режимі. Для запобігання загрозам життю і здоров'ю суддів та учасників судового процесу, а також у разі виявлення ознак кіберзагрози, доступ до Реєстру або окремих рішень у ньому може бути обмежено.

Ласкаво просимо, !

Категорія справи № 296/6878/15-к : Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення проти власності; Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.
Надіслано для оприлюднення: 25.06.2019. Зареєстровано: 26.06.2019. Забезпечено надання загального доступу: 27.06.2019.
Дата набрання законної сили: 20.06.2019
Номер судового провадження: 11-кп/4805/309/19
Номер кримінального провадження в ЄРДР: 12015060020001244

<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//DE" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd">
<html>
	<head>
		<meta http-equiv="content-type" content="text/html; charset=utf-8" />
		<meta name="generator" content="Rtf2Html Converter" />
		<title>
			Єдиний державний реєстр судових рішень
		</title>
	</head>
	<body>
		 
		УКРАЇНА 
		Житомирський апеляційний суд
		 
		 
		Справа №296/6878/15-к Головуючий у 1-й інст.  ОСОБА_1  
		Категорія ч.1 ст.191 КК Доповідач                 ОСОБА_2   
		 
		 
		УХВАЛА
		ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
		 
		20 червня 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі:
		головуючого судді         ОСОБА_2 
		суддів:                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 
		секретарі с.з.             ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
		за участі:
		прокурора                 ОСОБА_7 
		обвинуваченого             ОСОБА_8 
		захисника  адвоката         ОСОБА_9 
		представника потерпілого     ОСОБА_10 
		розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційні скарги потерпілого ФОП ОСОБА_11 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 року відносно ОСОБА_8 , виправданого за ч.1 ст.191 КК України,
		ВСТАНОВИВ:
		Цим вироком  ОСОБА_8   ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Житомира,українця,громадянина України,з незакінченоювищою освітою,приватного підприємця,одруженого,на утриманнімає двохнеповнолітніх дітей,зареєстрованого тажителя АДРЕСА_1 ,військовозобов`язаного,раніше несудимого 
		визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та виправдано його за даним обвинуваченням.
		Цивільний позов ФОП ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
		Судові витрати по справі за проведення судового-почеркознавчої та судово-економічної експертизи в сумі 7863,84 грн. віднесено на рахунок держави.
		Суд мотивував своє рішення тим, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України не доведена, а тому виправдав останнього із-за відсутності у його діях складу даного злочину.
		Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що згідно трудового контракту від 03.06.2013 року, працюючи торговим представником фізичної особи - підприємця ОСОБА_11 (далі ФОП ОСОБА_13 ), розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з яким 03.06.2013 року укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого взяв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
		ОСОБА_8 відповідно до посадової інструкції торгового представника, затвердженої керуючим Житомирської філії ФОП ОСОБА_13 03.06.2013 року, як торговий представник повинен чесно, добросовісно та з максимальною віддачею ефективно продавати та отримувати повну оплату за такі продажі, згідно правил наведених в документі. За п.1.4 службові обов`язки торгового представника включають в себе та не обмежуються контролем над фінансовими обставинами клієнта. За п. 2.3.6 торговий представник повинен завжди знати розмір заборгованості своїх покупців. За п. 2.3.16 коли торгівельний представник залишає компанію, він зобов`язаний надати акт звірки по всіх та кожному своєму клієнту та показати, що сума заборгованості, записана товариством завізована та завірена печаткою покупця в договорі. Якщо торговий представник не може надати дійсні акти звірок по кожному зі своїх клієнтів він буде рахуватися відповідальним по заборгованості покупця чи розбіжності. За п. 3.1 торговий представник має право приймати від торгових точок (клієнтів) розрахунок готівковими грошовими коштами та здавати їх в банк на протязі банківського дня чи до каси після банківського дня для подальшого внесення на розрахунковий рахунок в якості оплати за товар, за розписаним листом, завіреного підписом торгового представника, на іншому екземплярі розписаного листа касир ставить відмітку про прийом коштів.
		Так, приблизно в січні 2015 року, точну дату та час слідством не встановлено, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та належало ФОП ОСОБА_13 , а саме грошових коштів, отриманих за поставлений товар з відстроченням платежу.
		Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 13.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_3 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 733 грн. 83 коп. за поставлений товар згідно товарно-транспортної накладної № 6013 від 13.01.2015 року.
		Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 21.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_4 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 434 грн. 29 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 8861 від 15.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 23.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_5 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 256 грн. 65 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною № 10887 від 17.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_6 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 2 271 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 12695 від 20.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_7 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 1 108 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 1704 від 06.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 27.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 1 412 грн. 20 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 28.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_4 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 517 грн. 58 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №15474 від 22.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_6 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 406 грн. 64 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 18638 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_9 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 1 023 грн. 30 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №18643 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_21 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 1 000 грн. 00 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_8 , як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_13 від клієнта ФОП ОСОБА_22 грошові кошти в сумі 2 518 грн. 84 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №14032 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_8 останні до каси ФОП ОСОБА_13 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.
		Таким чином, ОСОБА_8 в період часу з 13 січня 2015 року по 3 лютого 2015 року привласнив ввірені йому товарно-матеріальні цінності, які належать ФОП ОСОБА_13 , на загальну суму 11682 грн. 92 коп., чим спричинив матеріальної шкоди останньому на вказану суму.
		В апеляційнійскарзі потерпілий ФОП ОСОБА_11 просить скасувати вказаний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та задовольнити заявлений цивільний позов у повному обсязі.
		Вважає вирок незаконним та необґрунтованим.
		На думку апелянта суд не взяв до уваги письмові докази, надані стороною обвинувачення, а тому помилково посилаючись на те, що злочин є приватного обвинувачення суд не взяв до уваги заяву потерпілого ФОП ОСОБА_11 , яка надана його представником ОСОБА_23 та, на підставі якої розпочате кримінальне провадження.
		Вважає висновки суду щодо приватного обвинувачення необґрунтованими, оскільки на дату розгляду справи вказаний пункт виключений із статті 477 КПК України і вказана стаття не містить в переліку злочинів приватного обвинувачення ч.1 ст.191 КК України, крім того заяву надано потерпілим ОСОБА_11 , який є підприємцем, а представник ОСОБА_23 діяв лише в межах наданих підприємцем ОСОБА_11 повноважень.
		Зазначає, що оскільки ОСОБА_8 був працівником підприємця ОСОБА_11 , то відносини, що виникли між ОСОБА_8 та підприємцем ОСОБА_11 виникли у зв`язку з підприємницькою діяльністю ОСОБА_11 , отже і нормативно - правові акти потрібно застосовувати як до юридичних осіб відповідно до ст.51.ЦК України. Тобто представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Представництво за довіреністю може гуртуватися на акті органу юридичної особи. 
		В апеляційнійскарзі прокурор просить провести часткове дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення, вказаний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді 1 року обмеження волі без позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади, пов`язані з виконанням обов`язків щодо схоронності та зберігання матеріальних цінностей.
		Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
		Зазначає, що визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, суд першої інстанції незаконно та безпідставно визнав докази здобуті в ході огляду місця події неналежними та недопустимим, оскільки в даному випадку відсутнє істотне порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст.87 КПК України.
		Огляди місця подій, у ході яких органом досудового розслідування отримані товаро-транспортні накладні проведено на підставі заяви, про дачу згоди на огляд території приміщення, осіб які їх займали, та добровільної видачі відповідних товарно-транспортних накладних. Тобто органом досудового розслідування огляд приміщення фактично не проводився, оскільки ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 добровільно надали товарно-транспортні накладні, тому вважає, що після проведення огляду місця події не було необхідності звертатися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку чи огляду житла.
		Вважає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами письмові заяви підприємців про дачу згоди на огляд території приміщення, оскільки товарно-транспортні накладні, отримані у в ході огляду місця події від 07.04.2015, 08.04.2015, 17.04.2015 підтверджують факт поставки товару та отримання грошових коштів ОСОБА_8 за поставлений товар.
		На думку апелянта, суд безпідставно надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_28 . Твердження суду про те, що свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 могли оговорити обвинуваченого ОСОБА_8 щоб провчити, оскільки працювали на посадах начальника по збуту та старшого касира та були під впливом керівника ФОП ОСОБА_11 вважає припущенням. 
		Зазначає, що хоча кримінальне провадження №12015060020001244 від 01.03.2015 дійсно розпочате не на підставі заяви потерпілого ФОП ОСОБА_11 , а на підставі заяви його представника ОСОБА_23 , однак вказане, жодним чином не свідчить про той факт, що неподання ФОП ОСОБА_11 заяви про вчинення кримінального правопорушення рівнозначне відмові потерпілого від обвинувачення.
		Вважає, що поза увагою суду, залишився той факт, що інтереси ФОП ОСОБА_11 під час судового розгляду представляв адвокат ОСОБА_10 , який діяв на підставі договору про надання правової допомоги укладеного з ФОП ОСОБА_11 , та повністю підтримував сторону обвинувачення. Факт підтримання ФОП ОСОБА_11 висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України також підтверджується поданою до суду, позовною заявою про стягнення матеріальної шкоди заподіяної ОСОБА_8 .
		В письмовихзапереченнях на апеляційні скарги потерпілого ФОП ОСОБА_11 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 захисник ОСОБА_8  адвокат ОСОБА_9 просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 року відносно ОСОБА_8 без змін.
		Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого ФОП ОСОБА_11  адвоката ОСОБА_10 та прокурора, які підтримали подані апеляційні скарги з наведених в них мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника  адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора і просили вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 року залишити без змін, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, провівши частково судове слідство апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
		Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
		Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст.6Конвенції прозахист правлюдини іосновоположних свобод (Рим 1950) та ст.373КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
		Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст.373КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2частини першоїстатті 284 цього Кодексу.
		Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_8 виконані в повному об`ємі.
		Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і дійшов обґрунтованого висновку про можливість ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 .
		При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, належності, допустимості та достатності.
		Під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , за клопотанням прокурора провівши часткове повторне дослідження доказів, на які прокурор посилається як на доказ вини ОСОБА_8 , а саме:
		-витягу з кримінального провадження (т.3 а.п.123-130);
		-доручення про проведення досудового розслідування (т.3 а.п.132);
		-доручення про проведення слідчих дій (т.3 а.п.133);
		-заяви ОСОБА_24 (т.3 а.п.135);
		-заяви ОСОБА_17 (т.3 а.п.136);
		-заяви ОСОБА_25 (т.3 а.п.137);
		-заяви ОСОБА_19 (т.3 а.п.138);
		-заяви ОСОБА_26 (т.3 а.п.139);
		-заяви ОСОБА_27 (т.3 а.п.140);
		-заяви ОСОБА_15 (т.3 а.п.141);
		-заяви ОСОБА_22 (т.3 а.п.142);
		-заяви ОСОБА_23 (т.3 а.п.143, 144);
		-супровідного листа про направлення матеріалів виконавчого доручення (т.3 а.п.145);
		-витягів з кримінального провадження та рапортів слідчої про реєстрацію (т.3 а.п.146-165);
		-постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань (166-169);
		-протоколу прийняття заяви про злочин (т.2 а.п.1);
		-постанови про визнання представником потерпілої сторони (т.2 а.п.2);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.8-9);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.10-11);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.14-15);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.18-19);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.22-23);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.28-29);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.30-31);
		-ОМП від 07.04.2015 (т.2 а.п.34-35);
		-ОМП від 08.04.2015 (т.2 а.п.38-39);
		-постанови про призначення почеркознавчої експертизи від 10.04.2015 (т.2 а.п.40-41);
		-супровідного листа НДЕКЦ (т.2 а.п.42);
		-висновку експерта №1/582 від 15.04.2015 (т.2 а.п.43-49);
		-довідки про витрати (т.2 а.п.50);
		-ОМП (т.2 а.п.55-56);
		-постанови про призначення судово-економічної експертизи від 20.04.2015 (т.2 а.п.57-58);
		-супровідного листа КНІСЕ (т.2 а.п.59);
		-висновку експертизи №406/15-25 від 09.06.2015 (т.2 а.п.60-72);
		-акту здачі висновку (т.2 а.п.73);
		-актів звірок між ФОП ОСОБА_13 та клієнтами (т.2 а.п.74-84);
		-трудового контракту ОСОБА_8 (т.2 а.п.85);
		-договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (т.2 а.п.86);
		-трудового договору (т.2 а.п.87);
		-посадової інструкції торгового представника (т.2 а.п.88-97);
		-копії заяви ОСОБА_8 про прийняття на роботу (т.2 а.п.98);
		-копій договорів поставки між покупцями та ФОП ОСОБА_13 (т.2 а.п.101-120);
		-товарно-транспортних накладних (т.2 а.п.121-134);
		-листа підтвердження (т.2 а.п.135);
		-списків завантажених ПКО (т.2 а.п.136-182);
		-наказу про звільнення ОСОБА_8 від 09.02.2015 (т.2 а.п.183);
		-довідки про отримання ОСОБА_8 заробітної плати (т.2 а.п.184);
		-копії паспорта ОСОБА_8 (т.2 а.п.186);
		-довідки про судимість (т.2 а.п.187);
		-копії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера (т.2 а.п.188);
		-довідки Житомирської обласної психіатричної лікарні №1 (т.2 а.п.190);
		-копії свідоцтва про шлюб (т.2 а.п.192);
		-копій свідоцтв про народження (т.2 а.п.193, 194);
		-рапорта-характеристики (т.2 а.п.195),
		апеляційний суд дійшов висновку, про наявність у суду першої інстанції достатніх підстав для виправдування ОСОБА_8 виходячи з такого. 
		Чинний кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтею 477 КПК України, може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, прокурор або слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний з`ясувати з цього приводу думку потерпілого і має право скласти відповідно повідомлення про підозру лише за наявності письмової заяви потерпілого про вчинення щодо нього злочину приватного обвинувачення, тобто волевиявлення потерпілого у формі заяви про притягнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визначене у статті 477 КПК України до кримінальної відповідальності є єдиною законною підставою для відкриття такого кримінального провадження.
		Аналіз положень статей 5, 26, 477, 478 КПК України в редакції, що діяла на час вчинення внесення правопорушення до ЄРДР та протягом всього періоду досудового розслідування в їх взаємозв`язку, дає підстави для висновків, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення є винятком із засади публічності, так як може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого від кримінального правопорушення, якому надано можливість на власний розсуд вирішити питання чи звертатись йому до компетентних органів держави за захистом своїх порушених прав, вимагаючи притягти винувату особу до кримінальної відповідальності, чи врегулювати кримінально-правовий спір на основі взаєморозуміння або ж взагалі залишити правопорушення без реакції. Тобто у справах, приватного обвинувачення законодавець надає перевагу приватного інтересу потерпілого над публічним державним інтересом.
		Винятки, коли право подання заяви про притягнення винного до кримінальної відповідальності у справі приватного обвинувачення надається представнику потерпілого кримінальним процесуальним законом не встановлені.
		Відповідно до положень ч.1 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. 
		Це загальна норма, яка визначає коло осіб, які можуть бути потерпілими у різних випадках. Разом з тим, вказана норма закону не означає, що особа стає потерпілим автоматично. Підтвердження цьому міститься у ч.2 ст.55 КПК України. Процесуальний статус потерпілого, тобто набуття певних прав і обов`язків як потерпілого - виникає у особи виключно у двох випадках: з моменту подання заяви про вчинення щодо особи кримінального правопорушення або подання заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
		Згідно ч.2 ст.55 КПК України, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
		З матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно розпочате не за заявою потерпілого - ОСОБА_11 , а за усною заявою ОСОБА_23 від 28.02.2015, який 16.03.2015 був допущений слідчим до участі у справі в якості представника потерпілої сторони всупереч вимогам статей 45, 50, 58 КПК України, на підставі довіреності виданої ОСОБА_11 . Жодних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_23 згідно ч.1 ст.58 КПК України має право бути захисником в матеріалах провадження відсутні.
		Отже кримінальне провадження №12015060020001244 щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України розпочате і розслідуване з істотним порушенням процесуального закону - а зокрема засад публічності та диспозитивності, без подання ОСОБА_11 заяви про притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, яка на час внесення повідомлення про злочин в ЄРДР була єдиною передбаченою законом підставою для відкриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та притягнення винного до кримінальної відповідальності.
		Відповідна правова позиція закріплена в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі №761/6142/15: з врахуванням відсутності заяви потерпілого щодо вчинення кримінального правопорушення приватного обвинувачення, уподібнюється відмові потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, всі процесуальні дії в ході досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням такої особи у вчиненні цього злочину проведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отримані органом досудового розслідування докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
		Враховуючи вищевикладене апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні доводи прокурора про те, що кримінальне провадження №12015060020001244 від 01.03.2015 розпочате хоча і не на підставі заяви потерпілого ФОП ОСОБА_11 , а на підставі заяви його представника ОСОБА_23 , однак вказане, не свідчить про той факт, що неподання ФОП ОСОБА_11 заяви про вчинення кримінального правопорушення рівнозначне відмові потерпілого від обвинувачення, оскільки інтереси ФОП ОСОБА_11 під час судового розгляду представляв адвокат ОСОБА_10 , який діяв на підставі договору про надання правової допомоги укладеного з ФОП ОСОБА_11 , повністю підтримав сторону обвинувачення та позовну заяву про стягнення матеріальної шкоди заподіяної ОСОБА_8 не ґрунтуються на наведених вимогах кримінального процесуального закону.
		Апеляційні доводи прокурора про те, що огляди місця подій від 07.04.2015, 08.04.2015, 17.04.2015, у ході яких органом досудового розслідування отримані товаро-транспортні накладні проведено на підставі заяв ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 та ОСОБА_22 про дачу згоди на огляд території приміщення, осіб які їх займали, та добровільної видачі відповідних товарно-транспортних накладних фактично не проводився, а тому після проведення огляду місця події не було необхідності звертатися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку чи огляду житла є безпідставними та необґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ст.237КПК України огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
		Згідно ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
		Відповідно до ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу («Обшук»), перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
		Враховуючи обставини кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що невідкладні випадки не мали місця під час огляду місця події. 
		Разом з тим, згідно з ч.1 ст.233 КПК, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
		Під іншим володінням особи, згідно ч.2 ст.233 КПК розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, яке знаходиться у володінні особи.
		Згідно зі ст.237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення, що здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
		Відповідно до ст.234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.
		Посилання прокурора на можливість проведення огляду за згодою власника житла та іншого володіння особи згідно з положеннями ч.1 ст.233 КПК є безпідставним, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканність житла та іншого володіння особи) - можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч.3 ст.233 цього Кодексу.
		Разом з тим, ч.3 ст.233 КПК передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
		Отже, наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом або іншого володіння особи, згідно ст.233 КПК України, не звільняє від обов`язку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді. 
		Також, слід звернути увагу й на те, що в ст.30 Конституції, а також у ст.13 КПК України йдеться про три заборони: 1) не допускається незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи; 2) не допускається в них незаконний огляд; 3) не допускається в них незаконний обшук інакше як за вмотивованим рішенням суду. Крім того, виходячи з вимог статей 31 та 32 Конституції, не допускається незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи з метою: 1) виїмки; 2) зняття інформації з каналів зв`язку; 3) застосування інших технічних засобів отримання інформації.
		Таким чином, не допускається незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи за будь-яких обставин, а також із метою обшуку, огляду, виїмки та зняття інформації (Вісник Верховного суду України № 9 (49) «Про недоторканність житла та іншого володіння особи як засаду кримінального судочинства»).
		Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
		В свою чергу п.1 ч.2 ст.87 КПК України передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. 
		Таким чином, відповідно до положень ст.87 КПК України, проведена процесуальна дія - огляд місця події є недопустимим доказом, так як цей доказ отриманий в порушення вимог КПК України, а саме внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
		Не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки почеркознавчої експертизи №1/582 від 15.04.2015 та судово-економічної експертизи №406/15-25 від 09.06.2015, оскільки в розпорядження експерту надано: товарно-транспортні накладні, а саме: №14032 від 21.01.2015, №15474 від 22.01.2015, №8861 від 15.01.2015, №10887 від 17.01.2015, №14036 від 21.01.2015, №18638 від 27.01.2015, №12695 від 20.01.2015, №18643 від 27.01.2015, №1704 від 06.01.2015, аркуш з зошиту, договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 03.06.2013., умовно-вільні зразки почерку ОСОБА_8 , акт перевірки інвентаризаційної комісії, акти звірок, реєстр здачі коштів, трудовий контракт від 03.06.2013, трудовий договір від 08.07.2013, посадова інструкція торгового представника, договір поставки №306 від 13.06.2012, договір поставки №112 від 03.03.2015, договір поставки №348 від 29.07.2013, договір поставки №682 від 04.10.2010, договір поставки №113 від 21.02.2014, договір поставки №81 від 19.04.2012, договір поставки №53/1 від 25.03.2009, договір поставки №К163 від 27.03.2014, довідка про внесення місця зберігання Єдиного державного реєстру, які відповідно протоколів, були виявлені та вилучені під час огляду місця події від 07.04.2015, 08.04.2015, 17.04.2015, тобто ці докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно ч.5 ст.101 КПК України.
		Відповідно ч.2 ст.86КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
		Апеляційні доводи прокурора, що твердження суду першої інстанції про те, що свідки ОСОБА_29 та ОСОБА_30 могли оговорити обвинуваченого ОСОБА_8 щоб провчити, оскільки працювали на посадах начальника по збуту та старшого касира та були під впливом керівника ФОП ОСОБА_11 є припущенням, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вказані прокурором твердження не знайшли свого підтвердження у тексті вироку.
		Що стосується пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_28 , то суд першої інстанції детально дослідив, проаналізував, дав юридичну оцінку та поклав в основу вироку, згідно яких показання обвинуваченого ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_28 в частині того, що за період роботи на фірмі у Гладкого свідок бачила у ОСОБА_8 різні товари, які приватні підприємці (його клієнти) повертали назад з різних причин. ОСОБА_8 на роботі за повернення товарів штрафували, як він пояснив, тому він домовлявся продати повернутий товар для інших приватних підприємців. Він цей товар (горілчані вироби), який таким чином залишався у нього, складав у своєму гаражі. В подальшому він цей товар завіз на фірму, але йому за його повернення не видали накладної. 
		Апеляційні доводи апелянта ОСОБА_11 про те, що суд помилково посилаючись на ту обставину, що вказане кримінальне правопорушення є злочином приватного обвинувачення не взяв до уваги заяву потерпілого ФОП ОСОБА_11 , яка надана його представником ОСОБА_23 та, на підставі якої, розпочате кримінальне провадження є безпідставними.
		Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ст. слідчий СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області капітан міліції ОСОБА_31 прийняв усну заяву від громадянина ОСОБА_23 . Тобто жодної письмової заяви від ФОП ОСОБА_32 слідчому не надавав, як і не надав доказів, що він може бути представником потерпілого у кримінальному провадженні в розумінні ст.58 КПК України, тобто що він є захисником.
		Згідно постанови слідчого про визнання представником потерпілої сторони по кримінальному провадженню від 16.03.2015 повноваження ОСОБА_23 ґрунтуються на довіреності, однак вона є нікчемною в силу положень ч.3 ст.247 ЦК України, оскільки у ній не вказана дата її вчинення.
		Доводи апелянта ОСОБА_11 про те, що висновки суду щодо приватного обвинувачення є необґрунтованими, оскільки на дату розгляду справи вказаний пункт виключений із статті 477 КПК України і вказана стаття не міститься в переліку злочинів приватного обвинувачення ч.1 ст.191 КК України є безпідставними та спростовуються наступним.
		Так, злочин, передбачений ч.1 ст.191 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 на момент його вчинення та на протязі всього періоду досудового розслідування і до 10 січня 2019 року згідно ч.2 ст.477 КПК України відносився до злочинів приватного обвинувачення порядок провадження у яких встановлений статтями 26, 477, 478 КПК України.
		Частина 1 ст.191 КК України виключена з переліку злочинів приватного обвинувачення Законом України №2227-VIII від 6 грудня 2017 року, який набрав чинності 10 січня 2019 року
		Відповідно до статті 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
		Апеляційні доводи ОСОБА_11 про те, що оскільки ОСОБА_8 був його працівником, то відносини, що виникли між ними, виникли у зв`язку з підприємницькою діяльністю ОСОБА_11 , отже і нормативно-правові акти потрібно застосовувати як до юридичних осіб відповідно до ст.51 ЦК України, а тому ОСОБА_23 на підставі довіреності мав право подати заяву про вчинене кримінальне правопорушення є безпідставними, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.191 КК України на час його вчинення відносилося до злочинів приватного обвинувачення, яке могло бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, а не його представника на підставі нікчемної довіреності.
		Враховуючи, що всі процесуальні дії в ході досудового розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України, проведені з істотним порушенням кримінального процесуального закону внаслідок відсутності заяви потерпілого щодо вчинення кримінального правопорушення, тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що отримані органом досудового розслідування докази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
		Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на підстави для виправдування, передбачені п.п. 1, 3 ч.1 ст.373 КПК України, а саме недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а також відсутність в діянні останнього складу кримінального правопорушення, однак зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд фактично встановив іншу підставу для виправдування ОСОБА_8 , передбачену ч.1 ст.373 КПК України, згідно якої, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстави для закриття кримінального провадження, передбаченої п.1 ч.1 ст.284 КПК України, тобто відсутність події кримінального правопорушення, оскільки за відсутності заяви ФОП ОСОБА_13 про кримінальне правопорушення, яка на час внесення повідомлення про злочин в ЄРДР була єдиною передбаченою законом підставою для відкриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, відсутня і сама подія такого кримінального правопорушення.
		А тому, апеляційний суд вважає за необхідне виправити зазначену невідповідність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на вказані обставини, передбачені п.п. 1, 3 ч.1 ст.373 КПК України
		Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.191 КК України, суд першої інстанції правильно, відповідно до положень ч.3 ст.129 КПК України залишив без розгляду цивільний позов ФОП ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди.
		На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, 
		ПОСТАНОВИВ:
		Апеляційні скарги потерпілого ФОП ОСОБА_11 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.
		Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 18.02.2019 року відносно ОСОБА_8 , виправданого за ч.1 ст.191 КК України  змінити.
		Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , а також відсутність в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.
		В решті вирок залишити без змін.
		На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Кримінального касаційного суду в складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
		 
		Судді:

</body>
</html>

Логін:
Для помилки:

Пароль:
Для помилки:

Ваше ім'я:
Для помилки:

Ваш e-mail:
Для помилки:

Повідомлення:
Для помилки:

Введіть в поле результат арифметичного виразу:
Для помилки:

Зачекайте, будь ласка...