Єдиний державний реєстр судових рішень

Доступ до Реєстру здійснюється в тестовому (обмеженому) режимі. Для запобігання загрозам життю і здоров'ю суддів та учасників судового процесу, а також у разі виявлення ознак кіберзагрози, доступ до Реєстру або окремих рішень у ньому може бути обмежено.

Ласкаво просимо, !

Категорія справи № 500/6116/14-к : Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи; Зґвалтування.
Надіслано для оприлюднення: 25.06.2019. Зареєстровано: 26.06.2019. Забезпечено надання загального доступу: 27.06.2019.
Дата набрання законної сили: 14.05.2019
Номер судового провадження: 11-кп/813/188/19
Номер кримінального провадження в ЄРДР: 12013170150002615

<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//DE" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd">
<html>
	<head>
		<meta http-equiv="content-type" content="text/html; charset=utf-8" />
		<meta name="generator" content="Rtf2Html Converter" />
		<title>
			Єдиний державний реєстр судових рішень
		</title>
	</head>
	<body>
		Номер провадження: 11-кп/813/188/19
		Номер справи місцевого суду: 500/6116/14-к 
		Головуючий у першій інстанції  ОСОБА_1  
		Доповідач         ОСОБА_2 
		 
		 
		 
		ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
		 
		УХВАЛА
		ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
		 
		14.05.2019 року                                 м. Одеса
		Одеський апеляційний суд у складі:
		головуючий суддя ОСОБА_2 , 
		судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
		за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
		прокурора  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
		обвинуваченого ОСОБА_8 
		розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.07.2015 року відносно:
		ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Кам`янка Ізмаїльського району Одеської області, є громадянином України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, 
		обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст.162 КК України,
		 
		встановив:
		 
		Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.
		Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст.162 КК України, з призначенням покарання:
		   - за ч. 1 ст. 152 КК України - чотири роки позбавлення волі;
		   - за ч. 1 ст. 162 КК України - один рік обмеження волі. 
		На підставі ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. 
		Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою. 
		Строк відбування покарання обчислений з 18 липня 2014 року.
		Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк тримання під вартою з 03 червня 2013 року по 05 червня 2013 року. 
		Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати у справі, пов`язані з проведенням експертизи в сумі 6066 грн. 70 коп.     
		Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів за таких обставин.
		В ніч з 2 червня 2013 року на 3 червня 2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, незаконно, всупереч волі законного володільця (користувача), проник через вікно у будинок АДРЕСА_2 , без дозволу володільця і користувача ОСОБА_10 чим порушив недоторканість житла.
		Далі,зметоюздійсненнястатевого акту з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживала у вказаному будинку, ОСОБА_8 запропонував їй вступити з ним у статеві зносини, на що вона відповіла відмовою. В подальшому, реалізуючі свій злочинний умисел, застосувавши фізичне насильство, яке виразилося в насильницькому розведенні стегон ОСОБА_11 руками, спричинивши при цьому потерпілій тілесні ушкодження у вигляді чисельних (числом 13) синців внутрішніх поверхонь обох стегон, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, використовуючи безпорадний стан та похилий вік потерпілої, неможливість чинити опір, ОСОБА_8 здійснив насильницький статевий акт проти волі ОСОБА_11 . 
		 
		Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
		В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 та доповненняхдо неїобвинуваченого ОСОБА_8  зазначено, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями норм матеріального та процесуального права, з таких підстав:
		1) суд не врахував, що ні досудовим розслідуванням, ні судом, через суперечливі показання потерпілої, не було встановлено час вчинення злочину, суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які підтверджували алібі ОСОБА_8 та виключали його причетність до інкримінованого йому злочину;
		2) суд першої інстанції не дав оцінки тій обставині, що на початку досудового слідства потерпіла давала суперечливі пояснення стосовно особи, яка вчинила злочин, повідомивши спочатку про невідомого молодого чоловіка, а у другій заяві  назвала ОСОБА_8 , а він послідовно заперечував свою причетність до зазначеного злочину;
		3) органом досудового розслідування не досліджувалася наявність фізичної можливості у ОСОБА_8 здійснити проникнення до будинку через вікно. Так, встановлено, що зріст обвинуваченого становить 165 см. Стороною захисту, з дозволу власника будинку АДРЕСА_2 , було оглянуто вікно, через яке сталося проникнення у будинок і складено відповідний акт. Оглядом встановлено, що відстань від дворового покриття до нижньої частини вікна становить 94 см., а до кватирки  184 см. Отвір, який утворює відчинена кватирка, становить 40х31 см. Стороною захисту зазначені документи були відкриті і долучені до матеріалів провадження, а до суду першої інстанції було подано клопотання про проведення слідчого експерименту на предмет можливості проникнення до будинку за таких обставин, але у задоволенні клопотання, було безпідставно відмовлено;
		4) сторона захисту вважає, що суд першої інстанції обґрунтував вирок недопустимими доказами, зокрема:
		- протоколом огляду місця події, у якому: зазначено про участь в огляді потерпілої ОСОБА_11 , але протокол нею не підписаний; у протоколі огляду місця події не зазначено про огляд, упакування та опечатування вилучених речових доказів; відповідно до вимог п. 7 ст. 223 КПК України, огляд житла проводиться з обов`язковою участю двох понятих. Допитаний у судовому засіданні понятий ОСОБА_14 пояснив, що він знаходився на місці події не більш ніж 10 хв. і йому лише показали ремінь, який знаходився на ліжку(згідно протоколу огляду місця події, він тривав 01 год. 40 хв.). При складанні протоколу він присутнім не був, оскільки підписав його у відповідній графі і пішов на роботу. Іншого понятого - ОСОБА_15 , він на місці події не бачив, хоча знає його як сусіда;
		- протоколом пред`явлення особи для впізнання, хоча в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_11 , разом з працівниками міліції прибула до будинку її сусіда ОСОБА_16 , де знаходились він, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і потерпіла вказала на обвинуваченого, як на особу, яка здійснила з нею насильницький статевий акт (при цьому протокол впізнання складено не було). Того ж дня, після 16-ї год., було повторно проведено впізнання та складено відповідний протокол;
		- висновком судово-медичної імунологічної експертизи №672 від 02.09.2014 року, предметом якого було дослідження окулярів та ременя, оскільки вони вилучені з місця події з грубим порушенням вимог КПК України;
		5) суд першої інстанції послався, як на доказ винуватості ОСОБА_8 , на висновок експерта №357 від 02.08.2013 року та №357 від 12.08.2013 року, але останнього висновку в матеріалах справи немає, а на а.п. 173-175 міститься висновок експерта №357 від 12.08.2014 року. До того ж, у зазначених висновках йдеться про виявлення антигенів у піднігтьовому вмісті з пальців рук ОСОБА_8 , походження який не виключається, як від обвинуваченого так й від потерпілої, але їх статева приналежність не встановлена, тобто цей висновок має характер припущення;
		- пославшись на висновок експерта №4068/4069/10 від 11.09.2013 року, суд не врахував, що такого висновку в матеріалах справи немає, а на а.п. 152-154 міститься висновок експерта №4068/4069/10 від 11.09.2014 року. При цьому, суд у вироку послався лише на частину висновків експерта, зокрема на наявність загальних родових ознак на деяких фрагментах одягу ОСОБА_8 та спідниці ОСОБА_11 , але не врахував подальші висновки про те, що з`ясувати, чи походять дані волокна на одязі ОСОБА_8 від волокнистого складу спідниці потерпілої, - неможливо, а також про те, що на спідниці потерпілої не виявлені волокна, які входять до складу предметів одягу обвинуваченого;
		- висновку експерта №233 від 20.06.2013 року про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , суд першої інстанції дав неправильну оцінку в частині часу їх спричинення, а також не навів зміст пункту третього висновку, з якого випливає, що імунологічним дослідженням вмісту піхви та прямої кишки, сперматозоїди не виявлені;
		6) суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінки іншим висновкам експертів, які підтверджують невинуватість ОСОБА_8 , зокрема:
		- висновок судово-медичної експертизи №299 від 11.06.2013 року, з якого видно, що у підзахисного не виявлено жодних тілесних ушкоджень, а також не виявлено епітеліальних клітин, подібних до клітин епітелію піхви. Ці обставини можуть свідчити про те, що ОСОБА_8 не вступав ні з ким у статеві відносини;
		- про відсутність факту статевого акту свідчить також висновок експерта №588 від 09.08.2013 року, відповідно до якого, на трьох простирадлах та фрагменті тканини, вилучених з місця події, сперматозоїди та епітеліальні клітини, подібні до клітин епітелію піхви, не виявлені;
		7) у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, з огляду на таке:
		- зазначений злочин віднесений до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення і може бути розпочато лише за заявою потерпілого, але ОСОБА_11 з відповідною заявою не зверталася, тому станом на 07.06.2013 року, підстав для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, не було;
		- в матеріалах провадження міститься заява ОСОБА_20 від 08.09.2014 року про притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за проникнення у його житло, але, станом на 03.06.2013 року він не був власником будинку АДРЕСА_2 , не проживав у ньому і не користувався ним.
		Посилаючись на такі доводи, захисник та обвинувачений зазначили, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, не доведена, тому вони просять скасувати вирок суду першої інстанції і закрити провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 03.06.2013 року по 05.06.2013 року, з 18.07.2014 року по з розрахунку: один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі. 
		 
		Позиції учасників судового розгляду.
		В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу захисника зі своїми доповненнями, наполягав на скасуванні оскарженого вироку та закритті провадження стосовно нього.
		Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін. 
		 
		Мотиви апеляційного суду
		Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд дійшов висновків про таке.
		Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
		 
		1. Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, а також - з положеннями ст.17 КПК України, в Україні одною з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості, яка передбачає такі положення:
		 
		1) особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
		2) ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом;
		3) підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом;
		4) усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
		5) поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
		Необхідність дотримання принципу презумпції невинуватості, в тій чи в іншій формі, знайшла своє втілення в багатьох рішеннях ЄСПЛ.
		Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався зазначеної засади кримінального провадження, що потягло порушення відповідних вимог КПК України та ухвалення необґрунтованого вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .
		 
		2. Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
		Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
		Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94цього Кодексу.
		Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
		Однак, встановлені апеляційним судом обставини дають підстави дійти до висновку про те, що суд першої інстанції не керувався вимогами зазначеної правової норми, в зв`язку з чим оскаржений вирок, на думку апеляційного суду, не може бути визнаний законним, обґрунтованим, вмотивованим з огляду на таке.
		Положеннями ст.84 КПК України, передбачено, що: 
		1) - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
		2) - процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
		Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені ст. 91 КПК України. До зазначених обставин належать, зокрема:
		1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
		2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
		3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
		4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
		Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
		При цьому, згідно з положеннями ст.92 КПК України, 
		1) обов`язок доказування обставин, передбаченихст. 91цього Кодексу, за винятком випадків, передбаченихчастиною другоюцієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого;
		2) обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
		Згідно з положеннями ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
		Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
		 
		3. З оскарженого вироку стосовно ОСОБА_8 вбачається, що, обгрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_10 , показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .
		Крім того, суд першої інстанції послався на досліджені ним письмові докази, зокрема:
		- протокол огляду місця події;
		- заяви ОСОБА_11 про вчинення стосовно неї злочину;
		- протокол слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 ;
		- протокол пред`явлення потерпілій для впізнання ОСОБА_8 
		- висновоки експертів;
		- заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу речей, в яких був одягнений 3 червня 2013 року;
		- рішення Ізмаїльського міськрайонного суду від 22 квітня 2013 року, про визнання за ОСОБА_10 права власності на будинок АДРЕСА_2 ; 
		- свідоцтво про смерть ОСОБА_11 ;
		висновок експертів-психіатрів, стосовно ОСОБА_8 .
		 
		Визнавши наведені вище докази належними, допустимими, достовірними, взаємопов`язаними, а в їх сукупності - достатніми для ухвалення обвинувального вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого: за ч. 1 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві відносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої; за ч. 1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи. 
		Засуджений ОСОБА_8 ,під час судового розгляду, винуватим себе не визнав, послідовно зазначаючи, що не вчиняв злочинів, які йому інкримінується.
		При цьому, доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочинів, які йому інкримінуються, суд першої інстанції визнав, обраною ним формою захисту, оскільки, на думку суду, вони спростовуються дослідженими доказами.
		Перевіривши доводиапеляційної скарги,повторно дослідившидокази вкримінальному провадженні,апеляційний суддійшов висновкупро те,що вина ОСОБА_8  у незаконному проникненні до житла та зґвалтуванні ОСОБА_11 не доведена належними допустимими та достовірними доказами, з огляду на таке.
		4. Що стосується письмових доказів, на які послався суд першої інстанції в оскарженому вироку, апеляційним судом встановлено таке.
		На думку апеляційного суду безпідставним і необґрунтованим є посилання суду першої інстанції у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , на повторно досліджений апеляційним судом протокол огляду місця події, а доводи апеляційної скарги в цій частині, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу з таких підстав.
		З матеріалів провадження вбачається, що місцем події був визначений житловий будинок АДРЕСА_2 .
		Пославшись на рішення Їзмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 квітня 2013 року про визнання права власності на зазначений будинок за ОСОБА_10 , суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про те, що зазначений будинок на момент вчинення злочину належав ОСОБА_10 , оскільки право власності на житловий будинок виникає з моменту реєстрації, яка відбулась, як зазначив суд першої інстанції, 05 жовтня 2013 року. 
		Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, на які послався у вироку, і з якими погоджується апеляційний суд, однак надав їм невірну правову оцінку, визнавши, що на момент вчинення дій, в яких обвинувачується ОСОБА_8 , тобто станом на 03.06.2013 року, будинок належав ОСОБА_10 .
		Отже встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що зазначений будинок, на момент вчинення злочину належав не ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 , яка в ньому проживала.
		Положеннями ч.2 ст.237 КПК України передбачено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
		Згідно з ч.1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установленихчастиною третьоюцієї статті.
		З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування не звертався до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проникнення до житла ОСОБА_11 , відповідно, ухвала слідчого судді, яка б дозволяла проникнення до житла ОСОБА_11 , в матеріалах провадження відсутня.
		Щодо добровільної згоди ОСОБА_11 , апеляційний суд звертає увагу на те, що на теперішній час неможливо однозначно стверджувати, чи надавала вона таку згоду, оскільки ОСОБА_11 не допитана судом першої інстанції, в зв`язку з її смертю, відповідна письмова заява від неї в матеріалах провадження відсутня, а в протоколі огляду місця події потерпіла ОСОБА_11 зазначена як учасник цієї слідчої дії, однак вказаний протокол нею не підписаний, що не дозволяє апеляційному суду дійти до однозначного висновку стосовно наявності дозволу ОСОБА_11 на проникнення до її житла.
		За таких обставин, на думку апеляційного суду, відсутні підстави стверджувати про наявність згоди ОСОБА_11 на проведення огляду, що не дозволяє визнати проведення такого огляду правомірним.
		Крім того, допитавши понятих, які були присутні при проведенні огляду місця події, суд першої інстанції не звернув увагу на грубе порушення слідчим положень ч. 7 ст. 223 КПК України, яка передбачає, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
		З допиту в якості свідка понятого ОСОБА_27 вбачається, що огляд житла потерпілої був проведений, фактично, без участі двох понятих, оскільки понятий ОСОБА_27 показав, що знаходився на місці події не більше 10 хв., хоча огляд місця події тривав 01 год. 40 хв. При складанні протоколу він присутнім не був, а тільки підписав його у відповідній графі і пішов на роботу. Іншого понятого - ОСОБА_28 він на місці події не бачив.
		Викладені обставини свідчать про процесуальні порушення, через які протокол огляду місця події слід визнати недопустимим доказом.
		Окрім того, в протоколі огляду місця події зазначено, що під час огляду вилучено: один відрізок липкої стрічки з папілярним візерунком, ремінь чорний чоловічий, окуляри, постільна білизна, фрагмент з-під пачки цигарок.
		Однак, визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, тягне визнання протиправним вилучення вказаних речей, які, в зв`язку з цим, не можуть бути використані в якості речових доказів, а також в якості об`єктів експертного дослідження.
		Крім того, в протоколі огляду місця події відсутні відомості про огляд, упакування та опечатування вилучених речей, що не дозволяє суду дійти до однозначного висновку про те, які саме речові докази були вилучені з місця події, чи були в подальшому предметом експертного дослідження саме вилучені речі, а не буд-які інші, а також, на думку апеляційного суду, за таких обставин не виключається можливість будь-яких маніпуляцій з вилученими речами до проведення їх експертного дослідження.
		Отже, на думку апеляційного суду, речі та предмети, зазначені в протоколі огляду місця події, як вилучені, не можуть бути прийняті судом в якості речових доказів, а також, відповідно виникають об`єктивні сумніви щодо достовірності висновків експертиз, проведених з зазначеними речами.
		Згідно з положеннями ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.
		Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
		При цьому, суд першої інстанції не дав ніякої оцінки зазначеним обставинам та порушенням кримінального процесуального закону і безпідставно, всупереч положенням ст.86 КПК України, визнав протокол огляду місця події допустимим доказом, пославшись на нього, як на доказ вини ОСОБА_8 .
		Викладені обставини свідчать про очевидну недопустимість, як доказу, протоколу огляду місця події (т.1, а.с.129-131).
		 
		5. Посилання суду першої інстанції на протокол впізнання потерпілою ОСОБА_8 , як особи, що вчинила злочини стосовно неї, на думку апеляційного суду також не може бути визнане обґрунтованим з таких підстав.
		Як зазначав обвинувачений ОСОБА_8 він був раніше знайомий з ОСОБА_11 , в якої неодноразово купляв цигарки.
		Такі твердження обвинуваченого матеріалами провадження не спростовані.
		Між тим, матеріали провадження містяться дві заяви від імені потерпілої ОСОБА_11 про вчинення злочину.
		При цьому до однієї заяви, датованої 03.06.2013 року, в якій потерпіла вказує на вчинення злочину незнайомим молодим чоловіком (т.1, а.с.133), доданий рапорт (т.1, а.с.132), зареєстрований в Ізмаїльському міському відділі міліції.
		Щодо іншої заяви (т.1, а.с.219), також датованої 03.06.2013 року, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що ця заява не зареєстрована, в ній, на відміну від першої, зазначено, що злочини вчинив ОСОБА_8 , а також в матеріалах провадження відсутні відомості стосовно того, ким зазначена заява написана, в зв`язку з чим, яким чином зазначена заява була долучена до матеріалів провадження. 
		Слід зазначити, що судом першої інстанції не встановлено чи був знайомий ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 , відповідно, якщо знайомий, як про це стверджує обвинувачений, проведення впізнання не має доказового значення.
		Крім того, апеляційний суд звертає увагу на такі обставини.
		Відповідно до положень ч. 1 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. 
		Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
		Однак зазначені вимоги закону органом досудового розслідування дотримані не були.
		Як встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, після вчинення злочину, а саме вранці ОСОБА_11 викликала співробітників міліції та разом з ними пішла до дому ОСОБА_23 , де був затриманий ОСОБА_8 , на якого вона вказала, як на особу, що її зґвалтувала.
		Зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання (т. 1, а.с. 134-137) вбачається, що, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, впізнання розпочалося о 16 год. 20 хв., що свідчить про те, що впізнання проведено після того, як ОСОБА_8 був затриманий, та пред`явлений потерпілій ОСОБА_11 .
		Викладені обставини також залишились поза увагою суду першої інстанції, який, на думку апеляційного суду, безпідставно послався на зазначений протокол впізнання, як на допустимий доказ вини ОСОБА_8 .
		Отже, через викладені обставини, протокол пред`явлення особи для впізнання, від 03 червня 2013 року (т. 1, а.к.п. 134-137), слід також визнати недопустимим доказом.
		Протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 , на думку апеляційного суду не має доказового значення, з огляду на зазначену вище недопустимість протоколу впізнання, проведеного напередодні слідчого експерименту, та з врахуванням непослідовної позиції потерпілої, щодо особи ґвалтівника, а також - тих обставин, що при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_11 лише відтворила події вчинення злочину, однак, що стосується особи злочинця, особа ОСОБА_8 була їй відома з моменту затримання обвинуваченого та в результаті впізнання, проведеного з порушенням процесуальних норм.
		 
		 
		 
		6. На підтвердження висновків про винуватість ОСОБА_8 суд першої інстанції, серед іншого, послався на висновки експертів.
		Між тим, за результатами повторного дослідження зазначених висновків експертів, апеляційним судом встановлені обставини, які дають підстави дійти до висновку про необґрунтованість посилань суду першої інстанції на зазначені докази і, відповідно, про необґрунтованість висновків суду першої інстанції стосовно доведеності вини ОСОБА_8 на підставі зазначених доказів.
		Зокрема, суд першої інстанції послався, як на доказ вини ОСОБА_8 , на висновок експерта №672, від 2 вересня 2013 року, зазначивши у вироку, що з вказаного висновку експерта вбачається, що на сонцезахисних окулярах та ремені виявлений піт, який може належати ОСОБА_8 . 
		По-перше, в матеріалах провадження відсутній такий висновок експерта, тому посилання на нього у вироку є безпідставним. 
		Разом з тим, в матеріалах провадження (т.1, а.с.177-183) міститься висновок експерта №672, від 2 вересня 2014 року, з аналогічним змістом.
		На думку апеляційного суду можливо припустити, що суд першої інстанції допустив описку в даті проведення експертного дослідження, однак, незважаючи на те, що з моменту ухвалення вироку минуло майже чотири роки, зазначена описка судом першої інстанції не виправлена.
		По-друге, посилаючись на вказаний висновок експерта, суд першої інстанції не визначив на яких саме сонцезахисних окулярах та ремені виявлений піт, який може належати ОСОБА_8 .
		По-третє, висновок експерта №672, від 2 вересня 2014 року (т.1, а.с.177-180), не є категоричним, а лише не виключає можливості походження поту на досліджених речах від обвинуваченого ОСОБА_8 . 
		По-четверте, з висновку експерта №672, від 2 вересня 2014 року (т.1, а.с.177-180), вбачається, що дослідження проводилось стосовно сонцезахисних окулярів та ременя, вилучених з місця пригоди 03.06.2013 року, однак з наведених вище підстав, які потягли визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, ні самі вилучені речі не можуть бути визнані допустимими речовими доказами, ні висновки експертів за результатами дослідження таких речей (Практика ЄСПЛ «плід отруєного дерева»).
		Посилання суду першої інстанції у вироку, як на доказ вини ОСОБА_8 , на висновок експерта №4068/4069/10 від 11 вересня 2013 року, на думку апеляційного суду є необґрунтованим, з огляду на таке.
		Як слушно зазначено в апеляційній скарзі, такий висновок експерта в матеріалах провадження відсутній.
		В матеріалах провадження наявний висновок експерта №4068/4069/10 від 11 вересня 2014 року (т.1 а.с.152-154), однак, якщо вважати посилання суду першої інстанції у вироку, в частині зазначення дати проведення експертного дослідження, опискою, то слід зазначити, що до теперішнього часу така описка не виправлена.
		Крім того, апеляційний суд звертає увагу на той факт, що вказаний висновок експерта не викриває ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, а лише встановлює наявність на одязі ОСОБА_8 , в числі інших волокон-нашарувань, фрагментів волокон бавовни білого кольору, які переходять в червоний, і мають загальну родову приналежність з відповідним різновидом волокон, що входять в склад спідниці потерпілої ОСОБА_11 .
		При цьому, вказаний висновок не є категоричним, а лише встановлює загальну родову приналежність певних волокон.
		До того ж, суд не дав оцінки тій обставині, що у цьому ж висновку зазначено, що з`ясувати, чи походять волокна на одязі ОСОБА_8 від волокнистого складу спідниці потерпілої, - неможливо, а також про те, що на спідниці потерпілої не виявлені волокна, які входять до складу предметів одягу обвинуваченого.
		Згідно з висновками експерта №357, від 2 серпня 2013 року, та №375, від 12 серпня 2013 року, також категорично не встановлено, що виявлені в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин ОСОБА_8 епітеліальні клітини та білок людини, належать виключно потерпілій.
		Натомість зазначені висновки містять відомості стосовно того, що епітеліальні клітини та білок людини, виявлені в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин ОСОБА_8 , можуть належати, як самому ОСОБА_8 , так і ОСОБА_11 .
		Посилаючись на висновок експерта №233 від 20.06.2013 року про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , суд першої інстанції не дав правової оцінки таким фактам:
		- тілесних ушкоджень статевих органів ОСОБА_11 не виявлено;
		- імунологічним дослідженням вмісту піхви та прямої кишки потерпілої, сперматозоїди не виявлені;
		- з висновку судово-медичної експертизи №299 від 11.06.2013 року, видно, що у обвинуваченого не виявлено тілесних ушкоджень, а також епітеліальних клітин, подібних до клітин епітелію піхви;
		- з висновку експерта №588 від 09.08.2013 року випливає, що на трьох простирадлах та фрагменті тканини, вилучених з місця події, сперматозоїди та епітеліальні клітини, подібні до клітин епітелію піхви, не виявлені.
		Отже, на думку апеляційного суду, вказані висновки експертів не спростовують заперечень обвинуваченого стосовно його непричетності до вчинених злочинів, не доводять його вини у вчинені інкримінованих злочинів, а лише не виключають можливість причетності обвинуваченого до вчинених злочинів, що, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не може бути визнано достатнім для ухвалення стосовно ОСОБА_8 обвинувального вироку.
		 
		7. Згідно з положеннями ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
		1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
		З огляду на положення зазначеної правової норми, слушними, на думку апеляційного суду, є твердження апеляційної скарги стосовно неповноти судового розгляду, оскільки досліджуючи докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції не забезпечив відповідну та належну повноту, всебічність та об`єктивність судового розгляду.
		Зокрема, в оскарженому вироку суд першої інстанції зазначив, що проникнення до будинку потерпілої ОСОБА_8 здійснив через вікно, не конкретизуючи при цьому яким саме чином (розбив вікно, відчинив вікно, проліз через відкриту кватирку).
		Підтвердження чи спростування обставин, пов`язаних зі способом проникнення до житла потерпілої, а також із з`ясуванням можливості чи неможливості обвинуваченого ОСОБА_8 проникнути до будинку ОСОБА_11 через незачинену кватирку вікна, на думку апеляційного суду мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення в цьому кримінальному провадженні.
		Однак, з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції не перевірені та не спростовані ґрунтовні доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_8 фізичної можливості здійснити проникнення до будинку потерпілої через вікно, як на цьому наполягає сторона обвинувачення, адже його зріст становить 165 см, відстань від дворового покриття до нижньої частини вікна становить 94 см, а до кватирки  184 см. Отвір, який утворює відчинена кватирка, становить 40х31 см. У зв`язку з цим, сторона захисту долучила до матеріалів провадження відповідні документи та подала клопотання про проведення слідчого експерименту на предмет можливості проникнення до будинку за таких обставин, але суд безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання.
		Викладені обставини свідчать про неповноту судового розгляду, яка, згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку.
		 
		8. Також апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції не дослідив та не надав оцінки висновкам експертів, які свідчать на користь ОСОБА_8 .
		Зокрема апеляційним судом досліджені:
		- висновок судово-медичної експертизи №299 від 11.06.2013 року, з якого видно, що у обвинуваченого не виявлено жодних тілесних ушкоджень, а також не виявлено епітеліальних клітин, подібних до клітин епітелію піхви (т.1, а.с.218);
		- висновки експерта №588, від 09.08.2013 року (т.1, а.с.221-222), та № 371, від 07.08.2013 року (т.1, а.с.224-225), відповідно до яких, на трьох простирадлах та фрагменті тканини, вилучених з місця події, сперматозоїди та епітеліальні клітини, подібні до клітин епітелію піхви, не виявлені.
		 
		9. Посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, на заяву ОСОБА_8 про добровільну видачу речей, в яких він був одягнений 3 червня 2013 року, а також на висновок експертів-психіатрів, стосовно ОСОБА_8 , не може бути визнано апеляційним судом обґрунтованим, оскільки зазначені докази не спростовують тверджень обвинуваченого про непричетність до вчинених злочинів і ніяким чином не доводять вини ОСОБА_8 у їх вчиненні.
		 
		10. В обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції послався на показання потерпілого та свідків, зокрема, на показання потерпілого ОСОБА_10 , показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .
		Як встановлено судом першої інстанції, ні потерпілий ні жоден з допитаних свідків, не були очевидцями вчинення ОСОБА_8 , злочинів, які йому інкримінуються, а показання зазначених свідків по суті кримінального провадження, надані зі слів ОСОБА_11 , яка не була допитана під час судового розгляду у зв`язку зі смертю.
		Відповідно до приписів ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
		Тобто показання потерпілого та всіх без виключення свідків фактично є показаннями з чужих слів.
		При цьому, згідно з положеннями ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
		За таких обставин показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які брали участь в проведенні досудового розслідування, не можуть бути визнані допустимими доказами, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
		Що стосується показань потерпілого та інших свідків, на які суд першої інстанції послався у вироку, на думку апеляційного суду вони також не можуть бути визнані допустимими доказами з огляду на таке.
		Згідно з положеннями ч.2 ст.97 КПК України , суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
		При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати:
		1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей;
		2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані;
		3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності;
		4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень;
		5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;
		6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання;
		7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
		Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, оцінюючи показання потерпілого та свідків, не виконав приписи зазначеної правової норми кримінального процесуального закону. 
		Зокрема, суд першої інстанції не врахував обставини надання первинних пояснень потерпілою ОСОБА_11 в співставленні з двома її заявами які викликають об`єктивні сумніви в їх достовірності, оскільки в одній з них потерпіла повідомляє, про вчинення злочину незнайомою особою, а в другій стверджує, що злочин вчинив ОСОБА_8 .
		Також суд першої інстанції, всупереч вимогам закону не врахував складність спростування показань з чужих слів для обвинуваченого, проти якого вони спрямовані.
		Згідно з положеннями ч.4 ст.97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами, однак суд першої інстанції цього питання не з`ясував і не отримав згоди сторін на використання показань з чужих слів в якості доказів.
		Відповідно до ч.5 ст.97 КПК України, суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана, однак в матеріалах провадження відсутні відомості стосовно того, що ОСОБА_8 причетний до смерті потерпілої ОСОБА_11 .
		Крім того, відповідно до положень ч.6 ст.97 КПК України, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положеньчастини другоїцієї статті.
		За таких обставин, враховуючи відсутність інших допустимих доказів, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність визнання показань потерпілого та свідків недопустимими доказами.
		Згідно з положеннями ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:
		1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;
		2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
		3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
		4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
		2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
		Враховуючи обставини, викладені в ухвалі, стосовно визнання доказів, на які послався у вироку суд першої інстанції, недопустимими, а також з огляду на докази, які, на думку апеляційного суду, не мають доказового значення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів не доведена.
		За таких обставин оскаржений обвинувальний вирок суду першої інстанції, стосовно ОСОБА_8 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що безперечно вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_8 , і відповідно до положень п.2) ч.1 ст.409, п.1) ч.1 ст.411 КПК України, і є підставою для скасування оскарженого вироку, оскільки не доведено, що злочини, передбачені ч.1ст.152,ч.1ст.162КК України,вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 . 
		При цьому, апеляційний суд враховує тривалий час, який минув з моменту вчинення злочинів, - майже шість років, а також смерть потерпілої ОСОБА_11 і неможливість повторного проведення слідчих дій, які були проведені з порушенням процесуальних норм, і приходить до висновку про те, що можливості отримати достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 на теперішній час вичерпані, в зв`язку з чим, на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284, 417 КПК України, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст.162 КК України, підлягає закриттю.
		 
		Керуючись ст.ст. 284, 370-372, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд 
		                       ухвалив:
		 
		Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого  ОСОБА_8 ,  задовольнити.
		Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09.07.2015 року відносно  ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК України, скасувати.
		Кримінальне провадження за обвинуваченням  ОСОБА_8 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 162 КК України, закрити на підставі п. 3) ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
		Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
		 
		   
		Судді Одеського апеляційного суду 
		 
		 
		 
		    ОСОБА_2                  ОСОБА_3               ОСОБА_4

</body>
</html>

Логін:
Для помилки:

Пароль:
Для помилки:

Ваше ім'я:
Для помилки:

Ваш e-mail:
Для помилки:

Повідомлення:
Для помилки:

Введіть в поле результат арифметичного виразу:
Для помилки:

Зачекайте, будь ласка...